Il nous incombe d’abord d’énumérer les principales autorités de régulations en Tunisie des secteurs des activités innovantes. - Conseil de la Concurrence : Loi 91-64 du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix.
- Instance Nationale de Protection des Données à Caractères Personnelles : Loi Fondamentale 04-63 du 27 juillet 2004 relative à la protection des données à caractères personnelles.
- Instance Nationale des Télécommunications : Loi 2001-01 du 15 janvier 2001 portant promulgation du code des télécommunications.
Pour bien saisir la logique propre du phénomène des autorités de régulation, il n’est pas inutile d’en rappeler les origines.
En Europe, ces autorités ont été créées à une époque relativement récente dans le domaine des entreprises de réseau alors qu’elles existent depuis longtemps aux États-Unis (par exemple la FCC ou les public utility commissions), ainsi que dans d’autres domaines comme l’audiovisuel, les opérations de bourse et la protection des libertés publiques.
La création de telles autorités dans le domaine des entreprises de réseau a été réalisée soit par des réformes internes soit en réponse aux exigences formulées dans des directives communautaires. La création d’autorités de régulation en Grande-Bretagne date du milieu des années quatre-vingt et a résulté de la volonté politique du gouvernement de l’époque. Pour l’essentiel, dans les autres pays européens, ces autorités de régulation ont été mises en place dans le cadre de la politique de libéralisation des secteurs des télécommunications et de l’énergie promue par une série de directives. La Tunisie n’a pas tardé à s’armer de telles autorités.
Pour un bon rendement de ces autorités quelles sont alors les défis dont elles doivent faire face. ?
Il y a de nombreux débats d’experts sur la place occupée par les autorités de régulation au sein du schéma institutionnel de l’État. Différentes approches générales sont en effet concevables. Soit on raccroche ces autorités au pouvoir exécutif — c’est l’approche européenne. Soit on considère que les autorités de régulation représentent une sorte de quatrième pouvoir à côté des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire — c’est l’approche américaine.
D’un point de vue pratique, la question de la « place » du régulateur n’est généralement pas fondamentale. Ce qui compte est que le système fournisse des garanties permettant à l’autorité de fonctionner de manière efficace et indépendante.
L’objectif essentiel en matière de design institutionnel est en effet d’atteindre un équilibre entre deux objectifs qui ne sont pas toujours faciles à concilier : l’indépendance, d’une part, et la responsabilité (accountability), d’autre part.
L’indépendance est un aspect essentiel au bon fonctionnement d’une autorité de régulation. Cette indépendance à deux facettes : l’indépendance vis-à-vis des industries ou secteurs régulées et l’indépendance vis-à-vis du pouvoir politique.
Un certain nombre de mécanismes peuvent être utilisés pour assurer cette indépendance comme la nomination de personnes compétentes pour une durée suffisamment longue, ces personnes ne pouvant être révoquées que pour des raisons spécifiées à l’avance (ex : incapacité physique, etc.), l’interdiction formulée aux personnes travaillant pour des organes de régulation d’avoir des intérêts dans les industries qu’elles régulent ou encore l’octroi de moyens financiers et humains suffisants.
L’indépendance vis-à-vis des industries régulées est fondamentale. Elle correspond à l’idée de séparation des activités opérationnelles et de régulation que l’on retrouve dans les directives communautaires et dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (exemple : article 71 parag 2 du code des télécommunications). Elle n’est cependant pas facile à établir en pratique.
Dans les pays moins développés, les risques de corruption sont grands, en particulier lorsque l’écart des salaires entre secteur public et privé est élevé. Mais le risque de capture du régulateur par des intérêts privés n’est pas non plus absent dans les pays occidentaux, non pas tant pour des raisons de corruption, mais par les liens qui tendent parfois à se tisser entre régulateur et régulé. À cet égard, comment ne pas penser à l’affaire Enron? Un article du Financial Times défendait ainsi l’idée que l’enquête faisant suite à la faillite du groupe Enron aurait des répercussions au plus haut niveau de l’État, non pas seulement dû au fait qu’Enron avait généreusement financé des campagnes électorales, mais aussi parce que certains membres d’autorités de régulation avaient entretenu des liens un peu trop étroits avec ce groupe énergétique.
L’indépendance vis-à-vis des entreprises régulées n’est évidemment pas le seul facteur amenant à la prise de bonnes décisions. Dans certains cas, de mauvaises décisions seront prises parce que le régulateur est bien moins informé que l’entreprise régulée. C’est le fameux problème de l’« asymétrie » d’information que les économistes ont étudié depuis longtemps.
En ce qui concerne l’indépendance vis-à-vis des autorités politiques, celle-ci est également fondamentale et ce pour deux raisons : à cause du risque de conflit d’intérêt lorsque l’État est actionnaire d’un ou de plusieurs opérateurs et à cause du risque que les décisions du régulateur soient influencées par des considérations électorales à court terme. Cela est un risque sérieux dans les pays moins développés. Cela peut avoir des conséquences dramatiques dans la mesure où l’opérateur n’aura pas les moyens d’investir dans son infrastructure, ce qui amènera à un rationnement de la fourniture, etc.
Assurer cette indépendance n’est généralement pas facile à obtenir. Au niveau des principes, certains gouvernements ont du mal à accepter ce qu’ils perçoivent comme un dépeçage des fonctions de l’État.
Au niveau pratique, il est souvent difficile de tracer une frontière claire entre les tâches qui resteront de la compétence du gouvernement et celles qui seront confiées à l’autorité de régulation. Le partage effectué tend à varier d’un pays à l’autre. Ainsi les autorités de régulation américaines ont-elles généralement plus de pouvoirs que les autorités européennes. Dans un même pays ou entre autorités d’un même secteur, les pouvoirs varient. Par exemple, l’ART a plus de pouvoirs que la CRE.
Lorsqu’on est incapable de tracer une ligne de partage claire entre les tâches restant dans la sphère du gouvernement et celles qui sont confiées à l’autorité de régulation, la tentation est grande d’opter pour une formule vague. Cette approche présente cependant le désavantage d’amener à terme à des conflits de compétence.
Des conflits de compétence peuvent surgir non seulement entre autorités de régulation et gouvernement, mais aussi entre les autorités de régulation sectorielles et l’autorité de la concurrence ou même entre les autorités sectorielles entre elles. Le risque de conflit de compétence entre autorités sectorielles s’est accru du fait de la convergence croissante entre secteurs autrefois séparés (comme les télécommunications et l’audiovisuel), mais aussi par la création de multi-utilities, par exemple des entreprises électriques également actives dans le domaine des télécommunications.
L’indépendance ne doit cependant pas être synonyme d’irresponsabilité. La « responsabilité » des autorités de régulation est d’autant plus fondamentale que celles-ci disposent de pouvoirs importants.
Cette responsabilité peut être organisée d’un point de vue juridique et institutionnel.
Du point de vue normatif, il convient de définir avec précision les objectifs que doit poursuivre le régulateur et les intérêts qu’il doit prendre en compte dans ses décisions. Il convient donc d’encadrer les activités du régulateur, tout en lui laissant la flexibilité nécessaire pour pouvoir accomplir sa mission.
Certains États ont encadré les pouvoirs des autorités de régulation à travers des systèmes de checks and balances assez sophistiqués. Un bon exemple est la Grande-Bretagne où, dans le secteur des télécommunications, les pouvoirs de l’autorité de régulation (l’OFTEL) sont quelque peu muselés par l’intervention d’autres autorités (la Competition Commission, le Secretary of State for Trade and Industry, le Parlement et les tribunaux). On notera que dans le système communautaire, la présence de
différents niveaux de pouvoirs offre un certain contrepoids dans la mesure où les autorités réglementaires nationales sont tenues de respecter le droit communautaire et que la Commission peut jouer un rôle de contrôle. Dans le cadre de l’ordre juridique interne, un contre-pouvoir peut également venir de l’autorité de concurrence dans la mesure où elle peut par exemple intervenir lorsque l’autorité de régulation est trop passive.
Un autre aspect de la responsabilité des régulateurs consiste à les obliger à consulter les parties intéressées et à prendre en compte leur opinion. Il faut cependant essayer d’éviter la lourdeur du système américain.
Le fait que les autorités de régulation soient obligées de motiver leurs décisions concourt aussi à introduire un élément de responsabilité par rapport à leur action.
L’obligation pour le régulateur de publier un rapport annuel de ses activités joue également un rôle.
Il ne faut pas oublier la possibilité donnée aux parties affectées de former un recours contre une décision du régulateur. Se pose la question délicate de savoir si le juge doit uniquement exercer un contrôle marginal comme c’est le cas pour les sentences arbitrales ou s’il peut également exercer un contrôle sur le fond des décisions.
Ainsi, en ce qui concerne le CC les recours formés contre ses décisions sont interjetés deavant le tribunal administratif, quant à l’INT et l’INPDCP les recours sont formés devant la cour d’appel de Tunis en tant que compétence exclusive.
Pour renforcer le contrôle des régulateurs et assurer une cohérence entre les options suivies par ceux-ci, certains ont proposé la création d’une sorte de « régulateur des régulateurs ». On peut cependant s’interroger sur l’opportunité de la création d’un tel organe. La création d’autorités de régulation génère une série de défis institutionnels qui ne sont pas faciles à résoudre.
Il est illusoire de penser que l’on puisse trouver un schéma de régulation suscitant l’adhésion de tous. Plus d’un demi-siècle après leur création, les agences fédérales américaines continuent de faire l’objet de critiques et de susciter des propositions de réforme voire de démantèlement pur et simple.
Les autorités de régulation ne doivent pas être appréhendées de manière statique. Elles opèrent dans un monde en constante évolution tant au niveau technique (convergence des technologies de l’information et des communications), qu’économique avec la mondialisation ou l’arrivée progressive de la concurrence dans un secteur ou institutionnelle avec l’intégration européenne de plus en plus poussée et les différents accord d’associations ou de libre échange entre la Tunisie et ses partenaires économique.
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